MALA PRAXIS - TRATAMIENTO MÉDICO - MÉDICOS - CUASIDELITO DE HOMICIDIO - CUASIDELITO DE LESIONES - PERSONA POR NACER - DELITOS CONTRA LAS PERSONAS - TUICIÓN DE LOS MENORES - RESPONSABILIDAD PENAL - NEGLIGENCIA CULPABLE DE LOS PROFESIONALES - CULPA NEGLIGENTE - PERICIA MÉDICA

 

Título: Mala praxis como sinónimo de negligencia y la «normativización» de la responsabilidad penal médica en la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Chile ¿un camino hacia la responsabilidad penal objetiva? - Jean Pierre Matus Autor: Jean Pierre Matus Fecha: 16-sep-2009 Cita: MJCH_MJD362 Producto: MJ Sumario: Introducción. 1. Mala praxis y negligencia culpable: ¿conceptos sinónimos? - 1.1. La responsabilidad penal por culpa, negligencia o imprudencia, en general. - 1.2. La responsabilidad penal por culpa, negligencia o imprudencia, en especial, respecto de la actividad médica. - 2. quién es la persona del paciente en el delito del artículo 491 del código penal. Notas y reseñas bibliográficas.- Por Jean Pierre Matus (1) Introducción Conforme señala el considerando 4º de la reciente sentencia de la Corte Suprema de 16 de abril de 2009 (ROL 1882-08) , los requisitos que deben ser probados para dar por acreditado un cuasidelito del artículo 491 del Código Penal de Chile son cuatro: "1º.- Que el autor sea un médico, cirujano, farmacéutico, flebotomiano o matrona y que su actuación se haya desarrollado en el ejercicio de la profesión.; 2º.- que el profesional de que se trate haya actuado con negligencia culpable; 3º.- que la acción del médico o profesional de la salud haya producido un mal a la persona del paciente; 4º.- que exista relación de causalidad entre el acto culposo y el daño resultante." Varias son las cuestiones que surgen de la sola mención de estos elementos o requisitos, a saber: a)¿Cuándo un facultativo actúa en "el ejercicio de su profesión"? b)¿Qué es actuar "con negligencia culpable"? c)¿Quién es la persona del paciente? d)¿En qué sentido se puede hablar de "producir" un mal sin entrar a discutir la relación de causalidad? e)¿Cómo se establece la relación de causalidad entre el acto culposo y el daño resultante? f)¿Puede existir un acto culposo, resultar un daño de éste y no haber relación de causalidad? ¿Se extiende la responsabilidad de los facultativos por las conductas realizadas por sus colaboradores, facultativos (anestesistas, cardiólogos, etc.) o no (arsenaleras, enfermeras, tecnólogos médicos, auxiliares diversos)? De todas estas interesantes cuestiones, abordaremos en este lugar sólo las b) y c), a que hacen referencia recientes sentencias de nuestra Corte Suprema, abordando principalmente la relación existente entre la mala/buena praxis y los requisitos de la responsabilidad penal de los facultativos; y en segundo lugar, y muy brevemente, la cuestión relativa a quién sería la persona del paciente. 1. MALA PRAXIS Y NEGLIGENCIA CUPABLE:¿CONCEPTOS SINÓNIMOS? Si entendemos por mala/buena praxis la actuación no conforme o conforme a la "lex artis", respectivamente, y siguiendo la jurisprudencia uniforme de los últimos años de nuestro Máximo Tribunal, podría sostenerse que esta pregunta sólo podría responderse positivamente, esto es, que para nuestra jurisprudencia, parece ser suficiente para considerar como negligente el actuar de un facultativo cuando éste no se ajusta, objetivamente, a los procedimientos médicos enseñados en las Facultades de Medicina, descritos en la bibliografía existente o en las instrucciones del Servicio Nacional de Salud, etc., que sean los adecuados para el diagnóstico y tratamiento de la enfermedad o padecimiento de que se trate. Así, la sentencia de Corte Suprema de 4 de junio de 2008 (ROL 434-08) ha declarado en su considerando 8º, que, ".Como lo ha sostenido en reiteradas oportunidades este tribunal, habrá culpa por el solo hecho de que el sujeto activo haya ejecutado el acto prohibido o no haya realizado el ordenado por la ley o el reglamento, pues significa que omitió las medidas de prudencia o precaución necesarias para evitar un daño". A lo que agrega: "Y en ese punto la jurisprudencia ha sido clara al sostener que la labor que deben desarrollar los sentenciadores se reduce entonces a averiguar conforme al mérito de los antecedentes si medió conducta culposa por parte del incriminado y quebrantamiento de reglamentos". En conformidad con esta doctrina, por ejemplo, se ha declarado en la citada sentencia de Corte Suprema, caratulada de 16 de abril de 2009 que el médico tratante había actuado 'culposamente', por no haber realizado 'personalmente' el diagnóstico y monitoreo correspondiente a un accidente con sangramiento en el proceso del parto, como lo prescriben las "guías técnicas del Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital Regional de Coyahique". ¿Significa esto la despedida de los criterios de responsabilidad subjetiva en materias médicas?O, dicho de otro modo, ¿al normativizar de este modo la negligencia hemos reemplazado los tradicionales criterios de responsabilidad subjetiva por los de una suerte de responsabilidad objetiva, con otro nombre? Para contestar a estas cuestiones, resulta necesario, sin embargo, hacernos cargo de sus presupuestos, esto es, del supuesto carácter subjetivo de la responsabilidad penal por culpa, negligencia o imprudencia, tanto desde el punto de vista general, como del particular de la referida a la responsabilidad médica. 1.1. La responsabilidad penal por culpa, negligencia o imprudencia, en general Como hemos señalado en nuestras 'Lecciones', al momento de determinar si un actuar ha sido culposo o no, hay que responder a dos preguntas: "a) ¿En qué medida la conducta se encuentra por debajo de las exigencias del derecho (escrito o no escrito), que dan contenido a las normas de cuidado?; b) ¿En qué medida la conducta quedó por debajo de las facultades personales del hechor para cumplir con las exigencias objetivas de cuidado impuestas por el derecho? La primera pregunta concierne a la antijuricidad: aunque pueda afirmarse un nexo causal natural entre la conducta y el resultado, la antijuridicidad está ausente si la conducta no quebranta las exigencias del orden jurídico. . . Dicho de otro modo, la antijuricidad en los delitos culposos se excluye si el resultado no es objetivamente imputable al autor, al no haber éste aumentado los riesgos existentes más allá de lo permitido, por actuar conforme lo prescribe el ordenamiento. La segunda pregunta, en cambio, concierne a la culpa como forma de la culpabilidad. Como escribe Wessels: "El reproche de culpabilidad de la imprudencia (Fahrlässigkeit) se fundamenta en la comprobación de que el hechor según sus capacidades y la medida de su poder individual estaba en condiciones de reconocer el deber de cuidado objetivo y de cumplir las exigencias de cuidado que de él emanan". Añade este autor:"En los delitos culposos de resultado deben haber sido también subjetivamente previsibles el resultado típico y el curso causal en sus rasgos esenciales" (2). Desde esta perspectiva, el incumplimiento de la "lex artis", la mala praxis, sería sólo un presupuesto de la responsabilidad por culpa o negligencia en general, que una vez debidamente comprobado, no podría servir, al mismo tiempo, como prueba del otro requisito de la responsabilidad a título culposo, a saber, su reproche subjetivo, esto es, la prueba empírica de que el imputado podía actuar en el caso concreto conforme a dicha lex artis. Para graficar con el ejemplo del referido pronunciamiento del Superior Tribunal caratulado "Sánchez Cumsille, Maribel del P. s/ Cuasidelito de homicidio" , puede decirse que con la sola comprobación de que el médico tratante no realizó personalmente el monitoreo de la parturienta y su criatura, como prescribían las instrucciones aplicables, sólo se ha acreditado que, efectivamente, no cumplió con lo esperado por la "lex artis" en este caso. Sin embargo, cabría todavía preguntarse si esta constatación es suficiente para atribuirle responsabilidad a título culposo de los resultados lesivos que se producen. La respuesta, desde el punto de vista de las reglas generales sería "no", pues faltaría todavía acreditar que pudiendo cumplir con la normativa, no lo hizo por alguna razón inexcusable.Pues bien, podría ser el caso de que, efectivamente, no se realizase tal monitoreo por el médico tratante, como prescribe el instructivo pertinente, pues éste se encontraba en ese mismo momento en otra sala del hospital sufriendo un ataque al miocardio o atendiendo una emergencia con varios heridos de distinta gravedad producto de algún accidente, situaciones en que el incumplimiento del deber parece excusable, tanto por la incapacidad física de atender a la obligación, como por la necesidad derivada de un acontecimiento del cual él no es responsable. Luego, al faltar esta parte del razonamiento jurídico en la sentencia aludida y en el principio general expuesto en el aludido fallo , parece eliminarse la subjetividad de la responsabilidad por culpa, restando solamente el carácter objetivo de la misma, reemplazándose así nuestro sistema de responsabilidad subjetiva por una de responsabilidad enteramente objetiva. Sin embargo, es posible explicar esta omisión en los razonamientos jurídicos de nuestro Máximo Tribunal por tres razones de corte práctico: - Primero, porque si el facultativo acredita que ha actuado conforme a la lex artis, resulta innecesaria otra averiguación acerca de la subjetividad del imputado, dado que el hecho es objetivamente acorde con lo exigido por la ley y, por lo tanto, materialmente justificado, al punto de considerársele como atípico. - Segundo, porque habitualmente los hechos que se juzgan son los derivados de procedimientos quirúrgicos o tratamientos prescritos por el propio médico tratante en persona; y -Tercero, porque parece asumirse que toda persona puede, normalmente, conducirse conforme a derecho y, por lo tanto, una excusa en el cumplimiento de un deber debe ser acreditada por el que la alega, y no es función de los tribunales su averiguación. Además, sucede a veces, como en el caso de la sentencia de Corte Suprema de 16 de abril 2009, que existen pruebas evidentes de la capacidad del imputado en el proceso y de su decesisón de no actualizarla, como cuando al ser requerido telefónicamente, contestó: "ni c… voy a operar a esta hora" (considerando quinto). Por lo tanto, puedeafirmarse que el hecho de que en las causas recientes no haya nuestra Corte Suprema abordado directa o adecuadamente la cuestión de la responsabilidad subjetiva en el actuar culposo, ésta haya sido completamente desplazada por la normativización objetiva del deber de cuidado. Éste es sólo el presupuesto objetivo de la responsabilidad a título de imprudencia, que debe complementarse con la acreditación de que el acusado no ha actualizado sus capacidades personales pa ra cumplir con ese deber de cuidado. 1.2. La responsabilidad penal por culpa, negligencia o imprudencia, en especial, respecto de la actividad médica Como hemos escrito antes, "Si hubiéramos de juzgar los hechos culposos a la luz de lo que afirman quienes incurren en ellos, deberíamos forzosamente concluir, en la mayor parte de los casos, que el resultado no les fue posible prever o, previéndolo, no les fue posible evitarlo, de donde se seguiría la impunidad absoluta de esta clase de delitos. De allí que no sea posible juzgar este poder únicamente de acuerdo con la apreciación subjetiva del hechor. Pero tampoco bastará una apreciación puramente objetiva, bajo el molde de un sujeto ideal (el hombre medio del derecho civil), sino de un sujeto concreto puesto en el lugar del agente, con las características propias de su grupo de pertenencia al momento de los hechos (no puede exigirse la misma capacidad al médico que al lego, al capitán de un buque que a su pasajero, etc.). En definitiva, como afirma Jescheck: "El reproche de culpabilidad en la imprudencia depende, además, de que el autor, según sus facultades personales, se encuentre en condiciones de advertir y cumplir las exigencias de cuidado que le corresponden conforme al criterio objetivo" (3). Luego, surge la cuestión acerca de si existe una medida de responsabilidad objetiva y subjetiva especial para la responsabilidad médica. Desde luego, es evidente en el Código Penal chileno que el facultativo no está en la misma posición que el ciudadano común.Así, en los delitos de los artículos 490 a 492 , a los facultativos se los hace responsable por el actor con negligencia culpable (art. 491), mientras a los particulares se le exige imprudencia temeraria (art. 490) o mera imprudencia con infracción de reglamentos (art. 492). Además, como volveremos a exponer enseguida, al facultativo se le castiga -a título de falta- también por la mera negligencia, aún cuando no cause daño a las personas, según establece el artículo 494 Nº 10 del Código punitivo. Por otra parte, según hemos expuesto, parece consolidada en la jurisprudencia nacional que a todos los facultativos les es exigible, desde el punto de vista objetivo, un mínimo de cuidado, esto es, el cumplimiento de la "lex artis". La "normativización" de la culpa supone, en este sentido, una objetivización del nivel mínimo de conducta esperable del facultativo que está en condiciones personales de actuar en un momento determinado. Esto es, el facultativo podrá alegar que en el momento de ser requerido tenía una buena excusa o justificación para no hacerse presente (se encontraba atendiendo otra urgencia, padeciendo él mismo una enfermedad o accidente incapacitante, haciendo uso de su feriado legal, etc.), pero no podrá alegar, una vez que se ha hecho cargo de la situación, que no cuenta con los conocimientos y capacidades personales para cumplir adecuadamente con los protocolos de diagnóstico y tratamiento establecidos en los textos de medicina y demás regulaciones administrativas, según los medios de que dispone en el momento. Luego, la pregunta que sigue es ¿será suficiente con cumplir lo establecido en los protocolos y demás reglamentaciones para eximirse de la responsabilidad médica en un caso concreto? La respuesta atañe a la subjetividad del agente y, precisamente, a la exigibilidad de la actualización de sus conocimientos especiales.A este respecto, cabe señalar que, según el artículo 22 del Código de Ética del Colegio Médico de Chile, "será negligente aquel profesional que poseyendo el conocimiento, las destrezas y los medios adecuados, no los haya aplicado"; y actúa imprudentemente, el que "poseyendo los recursos y preparación necesarios para la atención de un paciente, los aplicare inoportuna o desproporcionadamente" o "efectuare una atención sometiendo al paciente a un riesgo innecesario". Si se atiende, por tanto, a estas definiciones por sobre ese umbral mínimo de exigibilidad que constituyen las reglas de la "lex artis", y particularmente los protocolos estandarizados de diagnóstico y tratamiento, cada facultativo estaría obligado a actualizar sus conocimientos y capacidades especiales en el caso particular, para no actuar de manera imprudente o negligente. Esta respuesta plantea, no obstante, diversas interrogantes que dejo planteadas, pero no puedo abordar en este lugar: a) ¿es realmente posible distinguir entre un injusto objetivo y la responsabilidad subjetiva, si ambos dependen, al final del día, de los conocimientos especiales del agente, una cuestión de hecho de carácter puramente subjetivo?; b) ¿existirá una suerte de subjetivización y particularización de las normas cuando éstas contienen las referencias a valoraciones de hechos (si se tienen o no tales conocimientos, capacidades, intenciones, relaciones, etc.) de las que depende el establecimiento de la conducta esperada en cada caso?; c) ¿cuál es la diferencia entre ética y derecho en aquellos casos en que el comportamiento esperado se deriva de las expectativas reguladas por normas éticas específicas? 2. QUIÉN ES LA PERSONA DEL PACIENTE EN EL DELITO DEL ARTÍCULO 491 DEL CÓDIGO PENAL Una cuestión propiamente de interpretación de las reglas del artículo 491, para delimitar su alcance, es la que habían planteado en voto de minoría el Ministros Sr. Rodríguez y el abogado integrante Sr.Castro en el fallo de 30 de enero de 2008 y que, a la vuelta de menos de un año, se transformó en la decisión unánime del fallo de 16 de abril de 2009, con los votos concurrentes de los Ministros Sres. Segura, Rodríguez, Ballesteros y Dolmestch, y del abogado integrante Sr. Hernández. A ninguno de estos dos fallos ha concurrido el Ministro Sr. Künsemüller y, por lo tanto, no es posible especular sobre su opinión al respecto. El asunto es el siguiente: ¿son los fetos, al menos los anidados y, sobre todo, los en curso de nacimiento, personas, en el sentido del artículo 491 del Código penal chileno? El fallo de 30 de enero de 2008 afirma, en su considerando 10º, que "un ser vivo en período de expulsión, durante el parto, no es plenamente reconocible como "otro" respecto de la madre y tampoco en la relación con los demás sujetos", por lo que, "por haber nacido después del pretendido hecho criminoso, no puede configurarse a su respecto no sólo un cuasidelito de homicidio, sino ilícito culposo alguno". Sin embargo, ya en el voto disidente del citado fallo se afirmaba que una interpretación del artículo 491 a la luz del "bien jurídico protegido" y que, en vista a la protección final que de los mismos se esperaría, el término "persona" habría de entenderse no en el sentido civil, sino con relación al ordenamiento constitucional y los Tratados Internacionales. Conforme a este razonamiento, y con relación a esas disposiciones, concluye el voto disidente que habrían de considerarse también personas, para los efectos del artículo 491, las criaturas no nacidas (en el sentido civil), "para evitar la laguna de punibilidad" que produciría la interpretación tradicional. El voto disidente hace notar que esta misma forma de argumentación emplea nuestra doctrina mayoritaria para afirmar que la persona no comienza al nacer, como se podría deducir del tenor del artículo 74 del Código Civil, sino al adquirir autonomía vital, en la interpretación que se ha hecho dominante desde la obra de Alfredo Etcheberry. Estos argumentos y otros más en el mismo sentido, se recogieron unánimemente en el fallo de la Corte Suprema de 16 abril de 2009, lo que significó un cambio de parecer con efectos penales de los Ministros Srs. Segura, Ballesteros y Dolmestch. Luego, para nuestra actual Sala Penal, el término personas del artículo 491 del Código penal incluye, también, al producto de la concepción ya anidado y hasta el momento de su vida independiente, siendo así posible cometer contra él un cuasidelito. Como puede verse, de este cambio de posición de la Corte Suprema surgen numerosas otras interrogantes, algunas de las cuales dejamos planteadas a los lectores, para animarlos a contribuir al debate que pueden producir: a) ¿Es posible extender la interpretación establecida de un tipo penal, recurriendo a la idea del bien jurídico como fundamento material?; b) ¿podría sostenerse que los médicos, antes de este cambio jurisprudencial, tenían una expectativa razonable de no ser sancionados, si actuaban negligentemente respecto de la criatura no nacida?; c) ¿la extensión de la punibilidad al "aborto culposo" abarca también a las mujeres embarazadas y a terceros, o sólo a los facultativos? --- Notas y referencias bibliográficas (1) Abogado, Dr. en Derecho penal. Director Centro de Estudios de Derecho Penal del Campus Santiago de la Universidad de Talca. (2) POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, María Cecilia: "Lecciones de Derecho Penal, Parte General", Santiago. Ed. Jurídica de Chile, 2004, p. 283 y ss